异地查烟获罪重审激辩

　　■庭审焦点

　　1

　　是否职务行为

　　公诉人认为，农华等未向单位领导请示，明知自己无权跨区域执法，仍然越权查处假烟，是为自己谋利的个人行为。

　　农华等辩称，这次查处假烟，是执法小组的集体职务行为，由于无法判断线人情报的准确性而没有事先向领导请示。根据《烟草专卖行政处罚程序规定》，“对正在发生的违法活动，应当立即查处，查处后及时补办立案手续。”从东莞出发不久，他们已与博罗烟草局石湾所的一名李姓工作人员取得了联系，请求协查，商量了移交问题，李某也到了现场。国家烟草局的规章认可事后移交管辖及紧急情况先查处再立案，此次执法并无违规之处。按正常工作程序，行政执法一般要先向领导请示，但是本次执法情况特殊：线报准确性不足。涉及到越界执法，如果没有获得准确证据，先通过复杂的行政协调手续是不可想象的。

　　　农华的辩护律师还认为，农华本人就是分队长，对于其本分队的日常执法行动，其本身完全有权决定；至于向上级汇报，另一被告人谢某就是上级大队的成员，日常由其负责上传下达，并随分队一起执法，其积极参与本次执法行动，本身就足以认定向上级大队作了汇报并得到了批准。从农华等人查扣假烟的行为之外部特征来看，其行为完全是行政执法行为。至于该行为程序是否存在瑕疵，有无不当，是否合法、有效，那是对该具体行政行为合法性进行法律评价的问题，即使错了，违法了，也是通过行政复议、行政诉讼等法律救济途径进行纠正、行政机关或其工作人员承担相应的行政法律责任的问题，行政行为有合法与违法之分，违法行政行为依然是行政行为，不能因其违法就与刑事犯罪行为等同起来。

　　2

　　有无私分企图

　　公诉人提出，农华在公安机关曾供述“事前商量好请车将烟卖掉”，其他几人也有同样供述，而且他们扣下假烟后未按规定移交博罗烟草部门处理，而是准备自行拉走，这些足以认定私吞企图。

　　农华等辩称，在公安机关的口供是自己未阅读的情况下签的字，违背真实意愿。其律师称，在发案现场，当确认可疑车辆是运输假烟时，农华主动联系博罗烟草局人员，一直在原地未动，直到公安人员赶到。如果要私吞的话，早就拉烟走了。至于口供，五名被告人在一审开庭时均已推翻，而侦查部门并未出具审讯时录像予以佐证。一审法院判决的理由是“被告五人均未能提供证据证明其提出的异议”，这是要求被告人“自证无罪”，完全违反刑事诉讼的规则。就算农华等人心里想私自处分假烟卖掉分钱，但因派出所的介入，尚未查处完毕就被中断，私分之念只能深藏心底，根本不存在私分的行为。

　　即使按照公诉机关的认定，农华等人也仅仅是纯有私分的念头，是内心的企图，尚未有私分的行为，就此认定农华等人构成犯罪，无异是主观归罪，属于单凭犯罪动机而入人以罪。

　　3

　　造成什么损害

　　公诉人提出，农华等人的行为损害了国家机关的威信，这也是招摇撞骗罪的客体。

　　农华的辩护律师认为，农华等接到线报后，依职权迅速出动，查处的的确是假烟，而且假烟运输者四散逃窜，可见他们执法的效果良好。他们恰恰是树立了国家烟草专卖行政管理机关的威信，对制造、运输、销售假烟的违法分子构成了相当的震慑力，维护了烟草专卖市场秩序。从事后博罗县烟草专卖局及东莞市烟草专卖局既未报案也从未声称其威信及正常活动受损也可充分证明，农华等人的行为确实没有对哪一国家烟草专卖行政管理机关的威信及正常活动造成损害。因为，农华等人的行为，最有可能损害其执法威信及正常活动的机关，只有博罗县烟草专卖局和东莞市烟草专卖局，但这两家国家烟草专卖行政管理机关，从案发到现在，均从未对侦查机关、公诉机关及审判机关声明因农华等人的行为使其威信及正常工作受损。